Libertad y autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia

Así, es el legislador quien, al ritmo de avance de la sociedad, va determinando qué modelos de familia son objeto de protección para que derecho y realidad social vayan de la mano, algo que no es sencillo.

La mejor prueba de ello es comprobar los cambios acaecidos en los últimos 40 años, donde desde el año 1981 se admite el matrimonio civil con total libertad dejando de ser subsidiario al matrimonio canónico. En ese mismo año se reconoce el divorcio causal, reintroduciéndose así el divorcio el cual había sido prohibido en 1939 con el régimen franquista. Posteriormente, ya en el año 2005, desaparece el divorcio causal y pasamos a una absoluta libertad para romper el vínculo matrimonial, sin necesidad de causa alguna, reconociéndose ese mismo año los matrimonios entre personas del mismo sexo, equiparándolos plenamente al matrimonio heterosexual. Así, llegamos al 2015 donde ya se refuerza totalmente la autonomía de la voluntad de los cónyuges para poner fin al matrimonio mediante una solución consensuada y sin necesidad de intervención judicial, es decir, se introduce la posibilidad de divorcio ante notario.

Como observamos, a día de hoy no existen motivos que impida a nadie divorciarse si uno de los cónyuges decide romper el vínculo matrimonial.

El derecho de familia buscar servir a las necesidades de la familia y de los individuos que conviven dentro de ella, ya que el interés protegido es el interés superior de la familia, trascendiendo inclusive el interés del individuo. Es por ello que existen muchas normas de derecho imperativo donde los derechos y deberes familiares derivados de un determinado status (ejemplo, del matrimonio) son regulados por la ley, sin posibilidad de modificación por la autonomía de la voluntad.

En otras palabras, tenemos total libertad para decidir casarnos o no casarnos, pero no la forma del matrimonio, siendo la civil la única clase de matrimonio que se reconoce (distinto es que el consentimiento se manifieste en forma civil o religiosa); o que las partes pueden decidir vivir como
pareja de hecho, registrada o no registrada, pero los efectos jurídicos no podrán ser equiparables a los que deciden casarse ya que se entiende que existiendo como existe hoy en día tal libertad para casarse y/o divorciarse, quien decida no contraer matrimonio es porque no desea obtener tal
estado y, en consecuencia, las consecuencias jurídicas del mismo. Así lo reconoce el Tribunal Constitucional al señalar que ambas realidades no son plenamente equiparables.

Por tanto, esta libertad del individuo se desarrolla a través de su libre decisión de adhesión a un status u otro (casado, soltero, pareja de hecho), pero no en el contenido de dicho status (el conjunto de derechos y deberes derivados del matrimonio, es decir, las consecuencias y efectos jurídicos del mismo)

En efecto hoy en día nos encontramos con familias monoparentales, reconstituidas (que son aquellas donde las partes vienen de un divorcio anterior), familias separadas, divorciadas, del mismo sexo, parejas de hecho, etc.

¿Y qué ocurre en el ámbito internacional? Entendemos que estamos ante el derecho de familia internacional cuando exista un elemento de extranjería, ya sea por la nacionalidad de los cónyuges, la residencia habitual común o de uno de ellos, el lugar de celebración del matrimonio o cuando uno de los bienes del matrimonio se encuentre en territorio extranjero.

En el derecho europeo también hemos visto en los últimos años grandes avances hacia un mayor reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las partes en materia de crisis matrimonial, por ejemplo, aunque de manera limitada. Así, las partes podrán decidir qué ley aplicar a su divorcio, siempre que dicha ley tenga unos puntos de conexión con los cónyuges. Pero para realizar dicha
elección, es necesario que las partes conozcan que disponen de tal derecho, porque lo que solemos hacer es limitarnos a realizar elección del régimen económico matrimonial en capitulaciones matrimoniales, cuando si existe un matrimonio internacional se podrá hacer elección de ley en caso de un futuro divorcio.

Como vemos, existen una serie de normas que son de obligado cumplimiento en derecho de familia y que por ello consideramos que es esencial que conozcamos, lo cual será objeto de trabajo de Familia Jurídica. Asimismo, se está reconociendo por los legisladores, tanto nacionales
como europeos, una mayor libertad de decisión de las partes para regular su matrimonio y su familia, aunque esto de manera acotada, pero que está en continuo progreso y avance.